AB股份因虚假广告被处罚10万元
    上诉人江苏AB股份有限公司(以下简称AB公司)与被上诉人荆门市工商行政管理局东宝分局(以下简称工商东宝分局)、荆门市工商行政管理局(以下简称市工商局)工商行政处罚及行政复议一案,不服荆门市掇刀区人民法院(2016)鄂0804行初25号行政判决,向本院提起上诉。法院最终判决:一审判决认定事实清楚,适用法律正。确驳回上诉,维持原判。工商东宝分局决定“责令AB公司停止违法行为,消除影响,并处罚款10万元”的处罚得到维持。
    2015年12月3日,工商东宝分局接群众举报称“荆门市东方百货大厦、湖北金城大厦实业有限公司销售的AB内裤有虚假宣传行为,希望查处”。经过工商东宝分局的一系列调查,确定AB公司在涉案产品外包装上宣传“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增。AB抗菌内裤,在关键部位添加专有绿色柔性抗菌布,能有效抑制多种有害细菌的生成”、“高效抗菌效果高效迅速”等内容不实,违反《广告法》的规定。
    经过听证等程序之后,2016年5月13日,工商东宝分局作出荆东工商处字[2016]40号行政处罚决定书,决定责令AB公司停止违法行为,消除影响,并处罚款10万元。AB公司不服,于2016年7月4日向市工商局申请行政复议。市工商局认为AB 公司理由不成立,于2016年9月1日作出荆工商复决字[2016]1号行政复议决定书,维持了工商东宝分局作出的行政处罚决定。AB公司不服,向荆门市东宝区人民法院起诉。一审法院经过审理,维持工商局的决定。AB公司不服,提起上诉。二审审理,认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。
    AB公司因虚假广告被处罚终成定局。

  

江苏AB股份有限公司与荆门市工商行政管理局东宝分局处罚及行政复议上诉案

 

湖北省荆门市中级人民法院
行政判决书


(2017)鄂08行终15号)

上诉人(原审原告)江苏AB股份有限公司。
法定代表人殷红良。
委托诉讼代理人王坤泉。
被上诉人(原审被告)荆门市工商行政管理局东宝分局。
法定代表人官昌林。
委托诉讼代理人周志兵。
被上诉人(原审被告)荆门市工商行政管理局。
法定代表人张静鸿。
委托诉讼代理人李华林。
委托诉讼代理人李立俊,湖北法之星律师事务所律师。


  上诉人江苏AB股份有限公司(以下简称AB公司)与被上诉人荆门市工商行政管理局东宝分局(以下简称工商东宝分局)、荆门市工商行政管理局(以下简称市工商局)工商行政处罚及行政复议一案,不服荆门市掇刀区人民法院(2016)鄂0804行初25号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人AB公司的委托诉讼代理人王坤泉,被上诉人工商东宝分局的负责人副局长陈银祥及委托诉讼代理人周志兵,被上诉人市工商局的委托诉讼代理人李华林、李立俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  原审认定,2015年12月3日,工商东宝分局接群众举报称“荆门市东方百货大厦、湖北金城大厦实业有限公司销售的AB内裤有虚假宣传行为,希望查处”。次日,工商东宝分局的执法人员对荆门市东方百货大厦AB专柜销售的AB弹力棉抗菌裤进行了现场检查,发现其包装上载有“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增”、“高效抗菌效果高效迅速”、“可靠21年全球领先抗菌技术的成熟运用”等内容,执法人员认为上述内容涉嫌虚假宣传,遂于12月7日立案调查。12月21日,执法人员对湖北金城大厦(集团)实业有限公司的AB专柜销售的AB弹力棉抗菌裤进行了现场检查,发现其销售的AB弹力棉抗菌裤同样涉嫌虚假宣传。
  2016年1月12日,工商东宝分局要求AB公司提供涉案产品包装上宣传内容所对应的证明材料及其他资料。1月15日,AB公司代理人提交了相关材料并接受询问。结合执法人员对涉案产品的荆门地区代理商宜昌市爱彼织品有限公司法定代表人田兴林所做的调查笔录,工商东宝分局认为,AB公司在涉案产品包装上标注对比性图案,以及文字“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增”,但不能提供相应的证明材料,易引发消费者对普通内裤的不良联想,贬低了同行业的竞争者;在涉案产品包装上标注“高效抗菌效果高效迅速”、“可靠21年全球领先抗菌技术的成熟运用”等内容,但不能提供相应的证明材料,易使消费者产生误解,误认为其产品技术先进、性能良好、效果快速。上述行为均是为扩大市场销售份额、增加交易机会而采取的虚假宣传。2016年3月29日,工商东宝分局向AB公司送达荆东工商听告知[2016]第6号行政处罚听证告知书,告知AB公司在法定期限内有申请听证的权利,而AB公司未申请听证。2016年5月13日,工商东宝分局作出荆东工商处字[2016]40号行政处罚决定书,决定责令AB公司停止违法行为,消除影响,并处罚款10万元。后AB公司不服,于2016年7月4日向市工商局申请行政复议,并提出如下理由:1、该公司在其涉案产品包装上进行广告宣传,标注对比性图案以及文字“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响,细菌呈几何递增”、“高效抗菌效果高效迅速”、“可靠21年全球领先抗菌技术的成熟运用”等内容是真实的,并非虚假宣传;2、涉案产品的包装是2015年修订的《中华人民共和国广告法》(以下称新《广告法》)实施前的包装,上述广告用语并不违反1995年实施的《中华人民共和国广告法》(以下称旧《广告法》)的规定;3、工商东宝分局是在荆门市东方百货大厦和湖北金城大厦(集团)实业有限公司查获的涉案产品,如需进行处罚,应当处罚代理商宜昌市爱彼织品有限公司,因为该公司与AB公司之间系买卖关系,且AB公司已通知该公司整改,工商东宝分局处罚AB公司属于处罚对象错误;4、工商东宝分局对AB公司罚款金额计算方法错误,即使AB公司违反新《广告法》,货值金额亦应从新《广告法》生效之日起计算至案发日为止,不能从2014年12月计算至2015年12月4日。市工商局认为上述理由不成立,于2016年9月1日作出荆工商复决字[2016]1号行政复议决定书,维持了工商东宝分局作出的行政处罚决定。AB公司不服,向荆门市东宝区人民法院起诉,请求:1、撤销工商东宝分局作出的荆东工商处字[2016]40号行政处罚决定书;2、撤销市工商局作出的荆工商复决字[2016]1号行政复议决定书;3、本案诉讼费由工商东宝分局和市工商局承担。
  原审认为,本案的争议焦点为:1、AB公司是否存在虚假宣传行为;2、AB公司涉案产品包装用语是否违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》);3、本案处罚的违法主体是否适格;4、本案违法金额的认定是否准确。
  1、针对AB公司涉案产品包装上是否存在虚假宣传的焦点。AB公司诉称,其在涉案产品包装上标注对比性图案、文字并非虚假宣传。原审认为,《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争的解释》)第八条亦规定:“经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为(一)将商品作片面的宣传或者对比的……”。AB公司在涉案产品外包装上标注对比性图案及宣传文字“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增”,在未界定普通内裤范围的情形下,无科学依据的宣称普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增,过分夸大了普通内裤对人体健康的危害,上述对比方式不仅贬低了竞争对手,而且会误导消费者的消费行为。AB公司虽提交了《科学技术成果鉴定证书》、《江苏省疾病预防控制中心检验报告》等证据,证实涉案产品具有一定的抗菌效果,但上述证据仅能证实涉案产品所使用的材料与一般的药物整理抗菌防臭织物相比,具有抗菌谱广、更具耐洗、抗菌率高的特点,该抗菌技术在1988年度至1989年度处于国际领先地位,但不能证明该抗菌技术在全球领先21年,故AB公司提交以上证据的证明目的不能成立,AB公司在涉案产品外包装上标注对比性图案及上述宣传文字属于引人误解的虚假宣传,违反了《反不正当竞争法》。
  2、针对AB公司涉案产品包装用语是否违反《广告法》的焦点。AB公司诉称,其在涉案产品包装上标注对比性图案、文字,并不违反旧《广告法》。经查,旧《广告法》第十条规定:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处”,新《广告法》第十一条规定:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示”。AB公司在涉案产品包装上标注“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增、21年全球领先”等用语,属于统计资料和调查结果类广告用语,但其既无依据证实其真实准确,亦未标明出处,故不管是依据旧《广告法》还是新《广告法》,AB公司的上述广告用语均属违法。
  3、针对本案行政处罚的违法主体是否适格的焦点。AB公司诉称,涉案产品系代理商宜昌市爱彼织品有限公司销售的,且AB公司已通知该公司整改,如果确实违法需进行处罚,应当处罚代理商。经查,AB公司虽然在庭审中提交了《关于规范广告用词的通知》等证据,拟证实其要求各代理商更换包装的事实,但现有证据材料无法证实代理商收到了该通知,即使代理商收到了该通知,该通知的内容也仅在AB公司和代理商之间产生法律上的约束力。涉案产品虽系代理商宜昌市爱彼织品有限公司销售,但产品包装并非代理商自行印制和添加,而是AB公司在生产时根据设计的图案和文字所印刷。本案的不正当竞争行为是由AB公司实施,故AB公司才是违法主体,对AB公司的上述意见,原审不予采纳。
  4、针对本案违法货值金额的认定是否准确的焦点。AB公司诉称,工商东宝分局确认的违法货值金额不准确,且应当从新广告法生效之日起计算违法货值金额(即从2015年9月1日开始计算)。原审认为,AB公司用于宣传涉案产品的违法广告用语在旧《广告法》施行时即已存在,且该违法状态持续至新《广告法》施行后,故其诉请从新《广告法》生效之日起计算违法货值金额并无法律依据。根据《中华人民共和国产品质量法》及国家质量监督检验检疫总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》的规定,货值金额的计算方式是当事人违法生产、销售产品的数量(包括已出售的和未出售的产品)与其单件产品标价的乘积。工商东宝分局参照上述计算方式,结合荆门市东方百货大厦和湖北金城大厦(集团)实业有限公司财务部门提供的AB抗菌内裤销售数据,计算出的货值金额为226761元并无不当。工商东宝分局依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定,并结合《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准(试行)》所规定的“经营额在30万元以下的,责令停止违法行为,消除影响,可处以10万元以上15万元以下的罚款”的裁量幅度,对AB公司作出的行政处罚亦符合法律规定。故AB公司的上述主张无事实和法律依据,原审不予采纳。
  综上,工商东宝分局作为法律授权的对不正当竞争行为进行监督管理的机关,有权对经营者的不正当竞争行为进行监管并依法进行行政处罚,其对AB公司作出的荆东工商处字[2016]40号行政处罚决定书认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,原审予以维持。市工商局作出的荆工商复决字[2016]1号行政复议决定书程序合法,原审亦予以维持。AB公司要求撤销上述决定书的理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回AB公司的诉讼请求。案件受理费50元,由AB公司负担。
  AB公司上诉称,该公司并不存在虚假宣传的违法行为,理由如下:1、涉案产品的AB抗菌技术由中国纺织大学陈美华教授发明,成果归属于中国纺织大学。该技术在1988年第十六届日内瓦国家发明和新技术展览会上荣获金奖和人类保健大奖,1989年获国家发明三等奖。1987年1月,中国纺织大学、江苏省昆山县正仪针织内衣厂、中国医药保健品进出口公司三方合资组建昆山AB医保有限公司(AB公司前身),约定中国纺织大学以“中纺AB抗菌防臭纤维及织物技术入股,不再向其他企业提供该技术”。1989年12月,江苏省科学技术委员会对AB公司生产的AB抗菌防臭布及系列产品进行科学技术成果鉴定,并颁发鉴定证书指出:研制成功的改性纤维的织物产品,填补了国内空白,在国际上处于领先地位,它与一般药物整理抗菌防臭织物相比,具有抗菌谱广、高效,更具耐洗长效,抗菌率高的特点。其抗菌效果经上海市第二医科大学微生物教研室测定,对金黄色葡萄球菌等十四种细菌抗菌率在98%以上,经各级医院临床使用,一致认为对抗菌、止痒、防臭、消炎等方面有显著疗效。另外,1990年,AB公司生产的AB抗菌防臭系列保健产品被国家科委列为国家级重点新产品,并于1991年8月11日在《中国技术市场报》头版予以公告,该公告介绍:“该产品(专利号87100231)是抗菌防臭布系列纤维接枝改性的永久性卫生整理产品”。在以上大量证据面前,工商东宝分局认定AB公司存在虚假宣传,依据不足。根据行政诉讼法关于举证责任倒置的规定,工商东宝分局应举证证明AB公司的抗菌技术在国际上已不再领先的证据,但该局并无任何证据,而市工商局不但不纠正工商东宝分局错误的行政行为,却询问AB公司是否能与工商东宝分局调解,在AB公司拒绝调解的情况下,市工商局便维持了工商东宝分局的处罚决定;2、工商东宝分局处罚对象错误。自新《广告法》颁布后,AB公司认为其原包装所宣传的“21年全球领先”等内容有瑕疵,可能与新《广告法》存在冲突,便通知经销商予以更换,而AB公司与经销商之间系买卖关系,无法制约其行为,故即便涉案产品存在虚假宣传,也应处罚经销商;3、工商东宝分局计算的所谓违法金额错误。既然认定AB公司违法,应当以AB公司或经销商的全部账目为依据,或者从新《广告法》生效之日起计算经销商的销售额。综上,工商东宝分局作出的行政处罚决定错误,市工商局作出维持处罚决定的复议决定也错误,为维护AB公司的合法权益,请求二审法院依法撤销荆门市掇刀区人民法院(2016)鄂0804行初25号行政判决,并判决撤销工商东宝分局作出的荆东工商处字[2016]40号行政处罚决定书,以及市工商局作出的荆工商复决字[2016]1号行政复议决定书,案件受理费由工商东宝分局和市工商局承担。
  工商东宝分局辩称:1、该局对AB公司的违法行为认定事实清楚,适用法律正确。一方面,AB公司在涉案产品外包装上宣传“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增。AB抗菌内裤,在关键部位添加专有绿色柔性抗菌布,能有效抑制多种有害细菌的生成”、“高效抗菌效果高效迅速”等内容,在未界定普通内裤的概念和范围的情况下,AB公司的上述宣传会让一般购买者误认为除涉案产品之外的内裤均是普通内裤。虽然AB公司提交了涉案产品具有一定抗菌效果的证明材料,但没有依据地夸大了其他内裤对人体健康的危害,实施了片面的对比宣传,目的在于贬低同行业经营者的商品,误导消费者的购买决策。参照最高人民法院《不正当竞争的解释》第八条“经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为(一)将商品作片面的宣传或者对比的……”的规定,应认定AB公司的上述行为属于对商品质量作引人误解的虚假宣传行为,该局依据《反不正当竞争法》的规定,对AB公司作出行政处罚正确。另一方面,AB公司在涉案产品外包装上宣传“可靠21年全球领先抗菌技术的成熟运用”的内容,主要依据是江苏省科学技术鉴定委员会于1989年12月29日作出的科学技术成果鉴定证书,但该证书只能证明AB抗菌防臭布在当时具有国际领先地位,不能证明其后长达21年的时间内一直全球领先,该宣传内容明显虚构事实,目的是为了排挤竞争对手;2、该局认定AB公司系违法主体的法律依据充分。《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”该条款中的经营者,包括企业法人、从事营利活动的事业单位法人、参与商业竞争活动的其他经济组织及公民、合伙组织等,同时,该法第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”以上两条明确规定了只有市场经营者实施法律规定的虚假宣传行为的,才构成不正当竞争。AB公司通过代理商宜昌市爱彼织品有限公司在荆门城区销售涉案产品,产品包装上的内容在生产时已经印制,并非代理商自行印制或添加,故AB公司系违法主体;3、该局对涉案产品的违法金额认定准确。根据《中华人民共和国产品质量法》第七十二条的规定,货值金额以违法生产、销售产品的标价计算,国家质量监督检验检疫总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条也规定,货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量(包括已售出的和未售出的产品)与其单件产品标价的乘积。因此,该局依照上述规定,根据荆门市东方百货大厦财务部门和湖北金城大厦(实业)公司财务部门提供的涉案产品销售数据,计算出货值金额226761元是准确的。本案不是依照《广告法》定性,AB公司主张应从新广告法生效之日起计算货值金额没有依据。综上,该局作出的行政处罚认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,处理恰当,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。
  市工商局辩称:1、工商东宝分局认定AB公司系违法主体正确。生产涉案产品包装及标注违法内容的行为人均是AB公司,宜昌市爱彼织品有限公司只是销售涉案产品,并没有在产品包装上标注违法内容的行为,因此,AB公司才是虚假宣传的实施者。AB公司称其于2015年8月10日通知各销售商更换产品包装,但销售商未按照要求整改,故应处罚销售商。市工商局认为,现有证据无法证实各销售商是否收到该通知,即便收到通知,该通知也仅在AB公司与各销售商之间产生法律上的约束力,对外无法律约束力;2、AB公司存在虚假宣传行为。一是AB公司在涉案产品外包装上宣传“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增。AB抗菌内裤,在关键部位添加专有绿色柔性抗菌布,能有效抑制多种有害细菌的生成”、“高效抗菌效果高效迅速”等内容,但未界定普通内裤范围,会让消费者以为涉案产品之外的内裤均是普通内裤,而且在没有科学依据的情况下,明显夸大了其他内裤对健康的危害。AB公司虽提交了涉案产品具有一定抗菌效果的证明材料,但通过不正当对比的方式贬低了竞争对手,属于虚假宣传。AB公司证明其具有21年全球领先抗菌技术的主要依据是江苏省科学技术鉴定委员会于1989年12月29日作出的科学技术成果鉴定证书,但该鉴定证书只能证明AB抗菌防臭布在当时具有国际领先地位,不能证明其一直全球领先;3、AB公司认为涉案产品广告用语不违反旧《广告法》的规定,该理由不成立。旧《广告法》第十条规定:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。”新《广告法》第十一条第二款规定:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。”AB公司在涉案产品包装上标注的“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响细菌呈几何递增”、“21年全球领先”等用语,属于统计资料和调查结果类的广告用语,但AB公司没有依据证明其真实性,也没有表明出处,按照新旧《广告法》,都属于违法广告用语,目的在于贬低和排挤竞争对手,误导消费者;4、工商东宝分局认定的违法金额准确。AB公司在涉案产品上标注违法广告的行为发生在新《广告法》实施之前,而本案不是按照新《广告法》定性,AB公司主张应从新《广告法》生效之日起计算货值金额没有依据;5、市工商局的行政复议程序合法。2016年7月4日,市工商局收到AB公司请求撤销工商东宝分局作出的荆东工商处字[2016]40号行政处罚决定书的复议申请。7月6日,市工商局受理了复议申请,并于当日分别向AB公司和工商东宝分局送达了行政复议受理通知书和行政复议答复通知书。7月11日,工商东宝分局向市工商局提交了行政复议答复书。9月1日,市工商局作出荆工商复决字[2016]1号行政复议决定书,并于当日和次日分别向AB公司和工商东宝分局送达。综上,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。
  本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致,本院予以确认。
  本院认为,根据《反不正当竞争法》第三条第二款的规定,县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。因此,工商东宝分局具有对辖区范围内经营者的不正当竞争行为进行监督的法定职责。本案的法律争点为:1、AB公司是否适格的处罚对象;2、AB公司是否存在《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的虚假宣传行为;3、工商东宝分局对AB公司作出的行政处罚是否适当。
  关于AB公司是否适格的处罚对象的问题。AB公司认为,其与宜昌市爱彼织品有限公司之间系买卖关系,实际销售涉案产品的是经销商宜昌市爱彼织品有限公司,即便认定涉案产品存在虚假宣传,也应以宜昌市爱彼织品有限公司作为处罚对象。本院认为,根据《反不正当竞争法》第二条第三款的规定,该法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。由此可见,《反不正当竞争法》将经营者界定为以追求市场利润为目标的组织。本案中,AB公司在一审中提交的其与宜昌市爱彼织品有限公司签订的经销协议表明,AB公司授权宜昌市爱彼织品有限公司销售AB公司的品牌产品,宜昌市爱彼织品有限公司须贯彻AB公司营销政策制度,服从AB公司营销举措,并完成约定的销售目标。故AB公司向宜昌市爱彼织品有限公司供应涉案产品后,涉案产品并未完全脱离AB公司的掌控,宜昌市爱彼织品有限公司仍需按AB公司的要求进行宣传和销售,AB公司通过授权经销商销售涉案产品的行为,与AB公司直接将产品销售给消费者的行为相比,从追求利润的角度,并无本质的区别,且涉案产品包装系AB公司提供而非经销商另行印制,因此,如果涉案产品存在虚假宣传,AB公司应为适格的处罚对象。至于AB公司认为其在一审中提交了证据《关于规范广告用词的通知》,证明其已及时通知各经销商更换产品包装,且表明如因未更换包装而被工商部门查处的责任由各销售商自行负责,与AB公司无关。所以,经销商未按要求进行整改的责任不应由AB公司承担。本院认为,一方面,AB公司在二审庭审中称,该公司之所以发出该通知,是因为其认为涉案产品包装上“全球领先”等广告用语与新《广告法》相冲突。结合该通知的内容,表明AB公司已意识其产品包装宣传内容涉嫌违法;另一方面,该通知系AB公司对本公司部门和各销售商下发,仅涉及AB公司内部及其与销售商之间的关系,既不能对外产生法律效力,更不能以此作为免责的理由。因此,对AB公司的上述理由,本院不予采纳。
  关于AB公司是否存在《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的虚假宣传行为的问题。AB公司认为,涉案产品所使用的AB抗菌技术获得了1988年第十六届日内瓦国家发明和新技术展览会金奖和人类保健大奖、1989年国家发明三等奖等奖项,江苏省科学技术委员会也于1989年12月对AB公司生产的AB抗菌防臭布及系列产品作出科学技术鉴定,认为AB抗菌防臭布填补了国内空白,在国际上处于领先地位,与一般药物整理抗菌防臭织物相比,具有抗菌谱广、高效,更具耐洗长效,抗菌率高的特点。因此,AB公司在涉案产品上标注抗菌效果等内容并没有虚构事实、贬低同行,不构成虚假宣传,即便工商东宝分局认定AB公司存在虚假宣传,也应由工商东宝分局举证证明AB公司的抗菌技术在国际上已不再领先、普通内裤也有抗菌效果。本院认为,AB公司存在《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的虚假宣传行为,理由如下:
  第一,根据《反不正当竞争法》第一条的规定,该法的立法目的在于保障市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为。同时,根据该法第二条的规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德,不得损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序。本案中,AB公司作为经营者,利用其拥有抗菌防臭纤维织物及制造方法的专利技术参与市场竞争,并在涉案产品包装上宣传其产品具有抗菌性的特点,本无可厚非,但无论是竞争的方式还是宣传的方法,均应在法律规定的框架内,不能损害其他经营者的合法权益,扰乱市场竞争秩序。从工商东宝分局作出的荆东工商处字[2016]40号行政处罚决定书可以看出,工商部门并没有否认涉案产品具有抗菌性,而是认为AB公司在涉案产品包装上的部分宣传内容属于引人误解的虚假宣传。本院认为,根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。即经营者对商品特点的宣传应当客观、真实,所宣传的内容应当有相应的证据予以支撑。AB公司在涉案产品包装上宣称“普通内裤在穿着数小时后,关键部位受到温度及湿度的双重影响,细菌呈几何递增”,则AB公司应当有科学的实验数据证实不同材质的内裤,在温度、湿度的影响下,滋生细菌的种类及细菌数量发生的变化。最高人民法院《不正当竞争的解释》第八条规定:“经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的……”,AB公司在无其他内裤相关数据和科学依据的情况下,在涉案产品包装上片面地将AB内裤与普通内裤的细菌数量进行对比,容易让消费者对普通内裤造成的危害产生误解,贬低了其他内裤的性能,属于以虚假宣传方式进行不正当的竞争,损害了其他内裤经营者的权益。换言之,AB公司可以有依据地宣传涉案产品的抗菌性,但不能无依据地宣传其他产品的危害性。
  第二,AB公司在涉案产品包装上宣称“21年全球领先抗菌技术的成熟运用”依据不足。首先,从证据形式讲,根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十七条的规定,当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名。AB公司在一审提交的所谓1988年第十六届日内瓦国际发明和新技术展览会金奖证书和1988年第十六届日内瓦国际发明和新技术展览会人类保健奖证书,均为外文书证,而AB公司未提供相应的中文译本,故以上证据形式不合法;其次,从宣传内容讲,虽然AB公司的抗菌技术自1988年以来一直领先全球并非完全不可能,但众所周知,科学技术的发展日新月异,即便AB公司于1988年获得上述奖项,距工商东宝分局作出行政处罚的时间已近三十年,不足以说明其抗菌技术目前依然领先。AB公司若认为其抗菌技术至今仍在全球领先,应以当前的技术状况作为依据;再次,从举证责任讲,根据《反不正当竞争法》第九条的规定,不得进行虚假宣传是经营者的法定义务,故在工商东宝分局认定AB公司宣称其抗菌技术21年领先全球构成虚假宣传的情况下,应由AB公司承担举证责任。因此,AB公司在涉案产品包装上宣称“21年全球领先抗菌技术的成熟运用”,足以让消费者对其产品的地位产生误解,属于《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的虚假宣传。并无者个求进行宣传和销售,系会经济秩序的行为。
  关于工商东宝分局对AB公司作出的行政处罚是否适当的问题。AB公司认为,应当从新《广告法》生效之日起计算违法货值金额。本院认为,一方面,工商东宝分局虽然是以AB公司涉案产品存在虚假宣传为由作出行政处罚,但法律依据是《反不正当竞争法》而非《广告法》,故新《广告法》何时生效并不影响违法货值金额的计算;另一方面,参照《中华人民共和国产品质量法》第七十二条“货值金额以违法生产、销售产品的标价计算”,以及国家质量监督检验检疫总局国质检法〔2011〕83号《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条“货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量(包括已售出的和未售出的产品)与其单件产品标价的乘积”的规定,工商东宝分局根据荆门市东方百货和湖北金城大厦(集团)事业有限公司提供的涉案产品销售数据所计算的违法货值金额,符合法律规定。
  综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,经合议庭评议,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费50元,由上诉人江苏AB股份有限公司负担。
  本判决为终审判决。

审判长 李 欢
审判员 苏红玲
审判员 鲁琼丽
二〇一七年四月十日
书记员 曾